iPhone de San Bernardino : sur quoi Apple peut axer sa défense

Comment Apple va-t-il organiser sa défense face au gouvernement américain, qui lui demande de fournir au FBI une assistance technique pour le déverrouillage d’un iPhone utilisé par l’un des tueurs de San Bernardino ?

Pour la firme, qui refuse catégoriquement de se plier aux exigences des autorités (voir notre article « Apple et l’iPhone de San Bernardino : pourquoi le débat s’enflamme »), plusieurs axes sont envisageables.

L’un d’entre eux consisterait à invoquer le premier amendement de la Constitution des États-Unis en avançant que le code informatique est une forme d’expression… et qu’il est donc protégé par ledit amendement.

Un gouvernement ne pourrait donc pas légalement ordonner à une entreprise de développer un système d’exploitation, tout comme il ne peut, en théorie, forcer un journaliste à prendre parti en sa faveur.

D’après certains défenseurs de la vie privée, l’argument fait sens, tout du moins lorsqu’il est appliqué au certificat numérique d’Apple insère dans chaque application approuvée par ses soins avant publication sur l’App Store – une signature que les terminaux iOS contrôlent pour s’assurer de ne pas avoir affaire à une app malveillante.

Il y a eu un précédent dans les années 90. Un étudiant de l’Université de Californie avait écrit un programme de chiffrement. Pour le publier, il avait demandé une licence… que le gouvernement lui avait refusé. En appel, la justice a déclaré que le code était protégé en tant que forme d’expression et que son créateur pouvait donc le partager librement.

Chercher la faille

Ars Technica note une autre voie potentielle : celle du 5^e amendement, qui vise à protéger contre les abus de l’autorité du gouvernement dans une procédure juridique.

Le passage qui pourrait intéresser Apple est le suivant : « Nul ne pourra […] être obligé de témoigner contre lui-même, ni être privé de sa vie, de sa liberté ou de ses bien sans procédure légale régulière ; nulle propriété privée ne pourra être réquisitionnée dans l’intérêt public sans une juste indemnité ».

Dans le cas présent, on pourrait considérer que l’administration U.S. demande à des employés d’une société (les ingénieurs iOS en l’occurrence) de devenir ses agents. Ce qui irait contre le principe de garantie des droits substantiels (« Substantive Due Process »), lequel implique que toute intrusion gouvernementale dans les droits fondamentaux et les libertés soit « juste, raisonnable et au service d’un intérêt légitime ».

Bloomberg, qui s’appuie sur le témoignage d’une source interne à Apple, affirme que la Constitution ne sera qu’un deuxième recours.

La multinationale cherchera d’abord à démontrer que le gouvernement commet un abus d’autorité en invoquant l’All Writs Act, cette loi de 1789 qui a donné lieu à des interprétations très larges sur la possibilité, pour les autorités, d’exiger que des entreprises communiquent des données relatives à leurs clients.

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